股东（董事）会决议一直以来被作为各家担保公司对申请担保企业和反担保企业的强制性要求在担保业务中被坚持采用。然而，对于反担保企业的股东（董事）会决议中影响其自身有效性的各类因素以及由于股东（董事）会决议无效或缺失对反担保保证合同有效性造成的影响往往被实际操作者们忽视，由此造成一定程度的法律风险。基于以上现状，我在此浅析一下与担保（反担保）股东（董事）会决议相关的法律条文，并对保障股东（董事）会决议的合规性、规避相关法律风险提出一些建议供大家参考。

在各类法律法规中，与担保业务密切相关的法律包括《担保法》、《物权法》、《公司法》、《合同法》等，但在我所知范围内，涉及股东（董事）会决议的主要法律条文为《公司法》中的如下三条：

第十六条　公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第一百零五条　本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

第一百二十二条　上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

而以上三条法律条文中，第一百零五条是针对股份有限公司的，第一百二十二条是针对上市公司的，对担保公司日常担保业务操作影响最大的则是第十六条。就是这第十六条的三款法律条文决定了股东（董事）会决议在担保业务的法律文本中必然要占有一席之地，但也就是这仅有的三款法律条文让我们不禁疑惑股东（董事）会决议的重要性到底有多强。从上述条文中的“不得”、“必须”等用词来看，这些条文应被视为一种强制性规定，而这种强制性是否仅限于提供担保（反担保）公司的内部还是同时适用于提供担保（反担保）公司（在我们的具体业务中即为提供反担保的公司，下称“反担保公司”和公司担保（反担保）债权人（在我们的具体业务中即为融资性担保公司，下称“担保公司”双方？如果仅仅是对反担保公司的强制性规定，那么担保行为无论是否经过股东（董事）会决议，无论担保公司是否违反上述条款而导致股东（董事）会决议无效，只要担保公司是善意的与反担保公司签订了反担保保证合同，反担保保证合同都应被视为有效。在大多数司法实践中，法官一般也认可此种解读方式，倾向于保护担保公司即债权人的利益，承认反担保保证合同的有效性。

如果这种解读能成为我国全体法官的共识则对担保公司来说是种莫大的福音，我们在审查反担保公司对外担保的有效性时便完全不必考虑其股东组成，也不必为个别股东无法签字而发愁，反担保保证合同在反担保单位法人代表签章并加盖公章后便可当然的成为有效合同。

然而事情总是无法尽如人意，由于第十六条中的三款条文并没有给与上述解读以充足的支持，部分法官仍在裁量时采用了另一种解读方式，即该法律条款对反担保公司和担保公司均有强制性约束力，担保公司违反上述条款与反担保公司签署的反担保保证合同无效或部分无效，反担保公司仅对造成该合同无效的过错部分承担责任，原则上不超过反担保债权比例的一半。也就是说，如果担保公司未取得反担保公司的相关股东（董事）会决议，或者取得了董事会决议而董事会未在公司章程中得到相关授权，或者反担保债权金额超过了公司章程规定上限，或者公司为其股东担保，董事会在公司章程也有对外担保决定权，担保公司因此只获得了反担保企业的董事会决议而非股东会决议，或者......这一切行为都有可能造成反担保保证合同的全部或部分无效，法律风险化为实际损失，并且损失可能将占去代偿金额的50%甚至更高。

我注意到，在各大法律网站上关于这两种导致完全不同结果的解读方式都有相当多的拥护者，前者更多的关切到债权人一方无法尽到对提供担保的公司的股东组成、公司章程的审查义务，并认为提供担保的公司的法人代表理应是该公司的表见代理人，债权人作为善意第三方与该表见代理签署的协议应为有效；而后者则从公司法第十六条的立法本意出发，解释该条款修订背景是自1993年公司法制定以来，由于缺乏相关规定，不少公司控股股东滥用公司资产对外提供担保，使得控股股东不顾中小股东、公司和相关债权人利益受到严重损失，因此担保合同（反担保合同）的有效性必须以符合上述条款为前提，上述条款对是对担保合同协议双方的强制性规定，而非任意性规定。总之，争辩双方各执一词，我所列举论点也只不过是其中的一小部分，双方交战持续数年，从2006年1月1《公司法》实行至今仍未有定论。

因此，我认为担保公司作为以上法律条款的重大利益关切者，如何正确看待以上问题并由此制定股东（董事）会决议实施细则也成为较为重要的课题。在目前未有明确且权威的司法解释的情况下，我认为相应提高对股东（董事）会决议操作要求的做法应被提倡。就我公司实际操作的经验来看，我对股东（董事）会决议的执行标准作如下建议：

1. 公司为其股东或为其实际控制人反担保的，必须有股东会决议（而非董事会决议），该股东或实际控制人支配的股东不得在股东会决议上表决（个人或法人独资有限公司除外）。这里的“实际控制人支配的股东”指的是公司股东中有实际控制人控股的企业的。

2. 在第1条所列情况下，参与表决的股东所持公司股份绝不得低于“扣除不得在股东会决议表决人所持股份比例后剩余部分”的50%。

3. 除第1条所列情况，提供反担保的公司以提供股东会决议为佳，参与表决的股东所持股份绝不可低于公司所有股权的50%，原则上需100%参加表决（同意）。

4. 除第1条所列情况，如公司章程中明确规定公司授权董事会或其他组织、人员有权决定公司对外担保的，可提供董事会或其他组织、人员的决议，决议签字人数不得低于有表决权人数的三分之二（公司章程另有规定的除外），原则上需100%签署。

5. 对有下列情况的企业，不可作为主要的反担保企业：

（1）公司章程对对外担保有金额限制的（无论反担保金额是否在限制范围之内）；

（2）公司章程未授权董事会决定是否对外担保，而我公司只可取得董事会决议的；

（3）股东（董事）会决议无法满足上述1-4条的。

就目前我公司的情况来看，以上标准的操作在大多数业务中没有遇到太多阻碍，有困难的业务偶有出现，但不普遍，因此我个人认为实用性还是较强的，如有什么不到位或是错漏的地方还请各位指正。

（来源：苏州鼎盛担保投资有限公司）