“抵押不破租赁”的风险规避

在现代银企借贷的工程中，作为以银行为主体的债权人几乎都会选择抵押权作为保障债权的手段，但是很多债权人在签定抵押合同、设定抵押登记后，就认为自己的债权是万无一失。这种观点其实是不科学的。抵押权在设定和实现的过程中都存在很多的风险，如用于抵押的物品是不能用作抵押或限制流通的财产、重复抵押、抵押的财产产权不清、抵押物的灭失，还有法定优先权都可能会导致抵押权的不能实现。但在现实操作中，最典型的问题还在于抵押权和租赁权并存，法律赋予租赁权以物权性，“抵押不破租赁”，在此情形下，需要我们在实务的操作中应当思考如何规避风险。

(一)借款前查实抵押物的租赁关系，防止抵押人、承租人串通，恶意租赁，为将来实现抵押权设置障碍。如抵押前将抵押物进行租赁，且期限很长，将导致将来拍卖或者变卖抵押物时，如果承租人即不行使优先购买权，也不解除租赁合同，抵押权人只能眼睁睁的看承租人经营，直到租赁期限届满。在出售时买受人也可能因抵押物上负担租赁权而不愿意高价购买，从而导致无法拍卖或变卖抵押物。所以在办理抵押前，抵押权人必须严格审查抵押物的状况，并要求抵押人对抵押物的外部关系进行说明和保证，对抵押物在抵押登记前已经租赁或未租赁的情况进行承诺，有条件的情况下可以进行公证。

　　(二)在办理抵押时，如果抵押物已经出租，抵押权人必须慎重对待：一要严格审视租赁合同，重点看租赁合同的期限是否在借款期限以内，如果租赁期限长于借款期限，如果不存在书面抵押合同，那么根据合同法第二百一十五条的规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁，那么就可以要求抵押人与承租人解除租赁合同。如果有书面租赁合同而又不易解约，那么抵押权人也可以要求抵押人和租赁人达成能让他承受的租赁协议，新协议的租赁期限最长控制在借款期限以内，否则不予借款。二要抵押人提供租赁合同或者复印件，并要求抵押人和承租人都在上面签字，确认属实。但是，即使如此，还是有一个租赁人可能实现先买权的问题，所以最好的办法还是先调查清楚抵押物上是否存在租赁关系，尽量以不存在租赁关系的物为抵押合同标的。

　　(三)如果抵押物在贷款前没有出租，在借款后出租或者要求出租的，抵押权人对此可以不作干预，由抵押人自行处理。因为在这种情况下，抵押权优于租赁权，不管抵押物租赁给谁、期限有多长，如果借款人到期不履行债务，抵押权人有权解除到期或者未到期的租赁关系，继而拍卖或者变卖抵押物，实现抵押权。承租人由此造成的损失，抵押人已书面告知承租人财产抵押状况的，由承租人自己承担，未告知的由抵押人承担赔偿责任。

物权法的颁布首次对抵押权发生在先，租赁权发生在后的情形作出了明文规定，确定应该以租赁不破抵押为原则，为实践中处理类似争议提供了法律依据，是立法的进步。然而，针对以上对抵押权与租赁权冲突的救济的种种不足的分析，还应尽快对抵押权和租赁权冲突下的法律关系进行进一步的法律规制，这不论是对保护抵押权人的权益，还是对促进经济社会的发展，都有着重要的意义。

    （来源：苏州亨通担保投资有限公司)