实践中保证担保的操作风险及防范

一、实践中保证担保的操作风险

第一，在实践生活中，保证担保的当事人，一方面在签订保证担保合同时不够重视，导致保证担保合同存在重大瑕疵而无效，主要表现为：（1）对保证人资格审查不严格，关于保证人的范围我国《担保法》不仅从正面规定保证人是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，而且也从反面将不得成为保证人的范围做了较为具体的规定，然而，在实践中，保证人却并非如此，许多债权人仅对保证人资格做形式上的审查，使一些不具有代偿能力的人成为保证人，或者让不具备保证人资格的单位组织为保证人。这些保证人往往不会尽到督促债务人还债的义务，有些保证人甚至还有可能帮助债务人逃债，如与债务人有亲属关系的保证人，使债权人的债权面临更难实现的风险。（2）保证担保程序不规范，实践中，担保合同的当事人为图省事，忽略很多细节，如在签订保证合同时，保证人不在场，仅通过电话联系；当签章是被代签的情况下，却不询问是否有授权，这不仅不符合法律规定，而且可能会导致担保合同无效的风险。

另一方面，在担保合同签订后，债权人和担保人缺乏风险意识，认为合同成立便可高枕无忧，债权人忽视对保证人的财产动态进行调查，而保证人也忽视了监督债务人的责任，当债务人或者担保人通过一些手段转移财产时，就有可能导致债权难以实现的风险。

第二，法律上的漏洞，我国《担保法解释》第22条第二款的规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条第二款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。上述几条法律规定，形成了当事人在未另行签订保证合同且在主合同为对保证条款约定的情况下法律推定的保证条款，虽然这几条最大限度的保护了债权人利益，促进交易，但是却可能在无形中造成保证人丧失先诉抗辩权，扩大保证范围，加大了保证人的风险，损害保证人的利益，有违法律的公平原则。另外，这样规定，承认了无保证条款担保的有效性，这不仅不利于规范保证担保合同，也为日后纠纷埋下了隐患。

二、保证担保的风险防范

第一，当事人在签订合同时，要端正态度，对担保人的资格审查尤其要注重，一方面要认真评估分析保证人的偿债能力，另一方面要对保证人资格做认真核对，国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、以及企业法人的分支机构、职能部门是不得作为保证人的；要严格规范程序，签订合同时，要严格按照程序，一定要保证人亲自签章，以免引起不必要的纠纷；最后，要树立风险意识，适时对保证人和债权人的资产动态进行调查。发现有损债权的行为，及时采取措施。

第二，弥补法律漏洞，由于担保法有关条款在平衡当事人利益上有失偏驳，为了平衡当事人利益，我认为在没有单独签订保证合同的情况下，主合同必须具备保证条款，以明确保证人责任形式及责任范围，保证责任形式分为一般担保和连带担保，保证人在不同的保证责任形式中，其利益受到保护的程度也有差异，一般情况下保证人在一般保证中的地位优越，承担补充责任，即第二位的责任，保证人在主合同未经审判，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任，而连带责任保证则不享有此种“顺序利益”。可见明确保证责任形式及责任范围，不但保护了双方当事人的利益，也为日后纠纷更好解决提供依据，

另外，债权人应有必要的说明义务，正如前所述，由于很多个人担保人的法律素质并不高，如果不做必要的说明很容易导致保证合同因重大误解而撤销，如果债权人有说明的义务，当债权人未尽该义务时就要承担保证担保被撤销的后果，不但起到督促债权人规范签订担保合同的作用，而且也保证了担保人真实的意思表示，保证债权顺利实现。

（来源：苏州国发担保公司）